Lorsqu’un salarié d’une entreprise dépourvue de toute institution représentative du personnel est menacé de licenciement, il peut se faire assister lors de l’entretien préalable par un intervenant extérieur à l’entreprise : le conseiller du salarié.
| L’intervention du conseiller du salarié n’est possible qu’en cas d’entretien préalable au licenciement. Pour toute autre sanction disciplinaire, il n’a pas de rôle à jouer. |
Il est à noter que si le salarié bénéficie d’une représentation du personnel dans le cadre plus large de l’unité économique et sociale (UES), le recours à un conseiller du salarié est exclu (arrêt du 21 septembre 2005).
Le salarié qui n’a pas été informé de la faculté de se faire assister pendant l’entretien préalable au licenciement a droit, au titre d’une irrégularité de la procédure de licenciement, à une indemnité égale à un mois de salaire maximum (arrêt du 12 mai 2004). Le manquement de l’employeur peut aussi résulter du défaut de mention, dans la convocation à l’entretien préalable, de l’adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés (arrêt du 20 juin 2000). Les juges exigent que la lettre de convocation indique les deux adresses où la liste des conseillers est disponible (inspection du travail et mairie.
En cas de retard du conseiller du salarié sollicité par le salarié, rien n’oblige en revanche l’employeur à reporter l’entretien préalable.
Le conseiller du salarié assiste le salarié lors de l’entretien préalable au licenciement. Il peut intervenir, demander des explications à l’employeur, compléter celles du salarié et présenter des observations. Mais le conseiller du salarié n’est pas un avocat ou un défenseur syndical. Son rôle est strictement limité à cette seule fonction d’assistance et de conseil.
Le conseiller du salarié peut établir une attestation du contenu de l’entretien. Ce document peut se révéler important car il peut être reconnu par le juge comme moyen de preuve recevable.
| Attention : le conseiller du salarié qui remet un compte rendu au salarié, dans lequel il a sciemment relaté un fait matériellement inexact, en sachant que ce document allait être produit en justice, se rend coupable du délit d’établissement d’une fausse attestation (arrêt de chambre criminelle du 26 mars 2002). |
Oui. Comme les membres du CSE, le conseiller du salarié est tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication (article L. 1232-13 du code du travail).
| La violation du secret professionnel est sanctionnée pénalement (jusqu’à un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende). |
Pour que les échanges entre l’employeur et le salarié restent libres et que tous les sujets soient abordés, le conseiller du salarié est aussi tenu à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d’entreprise ou son représentant. Violer cette obligation peut entraîner une radiation.
Lorsqu’il se présente dans l’entreprise, le conseiller du salarié doit pouvoir justifier de sa qualité auprès de l’employeur. A défaut, l’employeur peut s’opposer à sa présence, sans qu’aucune irrégularité de procédure ne puisse lui être reprochée (arrêt du 25 septembre 2012).
Cette « obligation » est prévue de longue date par l’administration. C’est pourquoi la Direccte délivre en principe au conseiller du salarié une copie de l’arrêté préfectoral et une attestation individuelle de sa qualité de conseiller sur laquelle figure une photo.
Le conseiller est choisi en fonction de son expérience professionnelle et de sa connaissance du droit social (article D. 1232-4 du code du travail). La liste des conseillers est arrêtée dans chaque département par le préfet. Elle est préparée par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, après consultation des organisations de salariés et d’employeurs les plus représentatives sur le plan national siégeant à la Commission nationale de la négociation collective (CNNC). La liste est révisée tous les trois ans et peut être complétée à tout moment si nécessaire. Les salariés peuvent consulter la liste :
- dans chaque section d’inspection du travail ;
- dans chaque mairie.
Le salarié menacé de licenciement qui désire recourir à une assistance extérieure pour l’entretien préalable doit choisir son conseiller sur une liste établie au niveau départemental. La liste départementale doit comporter notamment le nom, l’adresse, la profession ainsi que l’appartenance syndicale éventuelle du conseiller (article L. 1232-7 du code du travail).
Lorsque le conseiller du salarié appartient à un établissement d’au moins onze salariés, l’employeur doit lui permettre de s’absenter pour exercer sa mission pendant les heures de travail dans la limite de 15 heures par mois (article L. 1232-8 du code du travail). En principe, l’autorisation d’absence est limitée au strict cadre de l’entretien préalable, qui comprend outre la durée de l’entretien lui-même, le temps nécessaire au conseiller pour se rendre sur les lieux de l’entretien et regagner soit son domicile, soit son lieu de travail. Toutefois, un travail préparatoire à l’entretien préalable peut s’avérer nécessaire. Dès lors que la rencontre préalable entre le salarié et son conseiller intervient immédiatement avant l’entretien préalable, sa durée peut s’imputer sur la durée de l’autorisation d’absence.
| L’employeur du conseiller peut-il exiger de son salarié le respect d’un délai de prévenance avant l’usage de ce crédit d’heures mensuel ? Sur ce point, la loi et la jurisprudence sont silencieuses. Il faut néanmoins avoir en tête que le délai entre le moment où le conseiller est contacté par le salarié menacé de licenciement et l’entretien préalable est le plus souvent très court et qu’une telle procédure d’information préalable ne peut pas en tout état de cause avoir pour effet d’empêcher le conseiller du salarié d’exercer ses fonctions. |
Le temps passé hors de l’entreprise pendant les heures de travail par le conseiller du salarié pour l’exercice de sa mission est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d’assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu’au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l’entreprise. Ces absences sont rémunérées par l’employeur et n’entraînent aucune diminution des rémunérations et avantages (article L. 1232-9 du code du travail).
Les conseillers du salarié qui ont effectué au moins quatre interventions au cours de l’année civile peuvent bénéficier d’une indemnité forfaitaire annuelle (article D. 1232-8 du code du travail). Cette indemnité, dont le montant a été fixé à 40 euros, est destinée à couvrir certaines dépenses occasionnées par l’exercice de la fonction de conseiller du salarié telles que l’acquisition d’une documentation en droit du travail, les frais d’affranchissement de courriers, les frais de téléphone et de photocopies, etc.
Oui. Le conseiller du salarié est un salarié protégé. L’exercice de sa mission ne peut pas justifier la rupture du contrat de travail et son licenciement doit faire l’objet d’une autorisation préalable de l’inspecteur du travail. La procédure spéciale de licenciement s’applique au conseiller du salarié en cours de mandat (et ce même s’il n’a pas encore exercé ses fonctions) ainsi qu’à l’ancien conseiller salarié pendant les 12 mois suivant la cessation de leurs fonctions (lorsque celles-ci ont été exercées pendant un an au moins).
| Attention : la protection ne joue que si le salarié a informé l’employeur de l’existence de son mandat au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement ou, à défaut d’entretien, avant la notification de la rupture (lire ici ou encore ici nos articles). |
L’article L. 1238-1 du code du travail fixe les pénalités applicables en cas de délit d’entrave à l’exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié. L’atteinte ou la tentative d’atteinte à l’exercice des fonctions de conseiller du salarié est punie, au maximum, d’un emprisonnement d’un an et/ou d’une amende de 3 750 euros (7 500 euros en cas de récidive). Ces dispositions visent notamment la méconnaissance, par l’employeur du conseiller du salarié, des droits dont bénéficie ce dernier en matière d’autorisations d’absences, de maintien du salaire pendant ces absences, de formation et de protection contre le licenciement. Ces pénalités sont également applicables à l’employeur qui empêcherait, sans raison valable, le conseiller du salarié d’exercer sa mission, en refusant, par exemple, sa présence lors de l’entretien préalable alors qu’il aurait fait état de sa qualité.
Source – Actuel CE
