Pendant la première période d’urgence sanitaire, l’ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020 avait prévu des mesures de suspension des élections, celles-ci ayant pris fin au plus tard le 31 août 2020. Le gouvernement n’a pas pris de nouvelles mesures à cet égard pendant cette nouvelle période d’urgence, mais le questions-réponses du ministère du Travail relatif au dialogue social, mis à jour le 27 novembre 2020, détaille les possibilités ouvertes à l’employeur dans ce cadre, celles-ci étant les règles de droit commun en la matière, adaptées à la situation.
Le ministère explique qu’il n’y a pas de suspension des élections comme lors du premier confinement. En effet « l’employeur peut maintenir les élections professionnelles lorsque le confinement n’empêche pas d’organiser le processus électoral dans des conditions assurant la sincérité du scrutin. Si le confinement ne met en péril ni le processus d’organisation des élections (négociation du protocole d’accord électoral éventuellement à distance, possibilité pour les candidats de faire campagne à distance, etc…) ni la faculté des salariés à participer à l’élection (vote électronique/à distance ou absence de télétravail), l’employeur peut parfaitement maintenir le calendrier initialement prévu. »
Cependant, l’employeur peut exceptionnellement reporter les élections professionnelles :
- dans ce cas, lorsqu’un protocole d’accord préélectoral a déjà été négocié avant le confinement, il devra être renégocié, éventuellement à distance, pour fixer la nouvelle date des élections. En cas d’échec des renégociations, et en l’absence de saisine du tribunal judiciaire (C. trav., art. L. 2314-28), l’employeur peut fixer le nouveau calendrier unilatéralement et appliquer le protocole d’accord électoral initial sur les autres aspects que le calendrier ;
- si l’entreprise dispose déjà d’un CSE, un accord unanime, signé entre l’employeur et l’ensemble des organisations syndicales représentatives, est nécessaire, afin de proroger les mandats en cours. En effet, les élections doivent se tenir 15 jours ou moins avant l’expiration des mandats en cours (C. trav., art. L. 2314-5) ;
- si l’entreprise met en place son premier CSE, l’employeur peut invoquer une force majeure qui l’exonère provisoirement de son obligation de mettre en place une représentation du personnel et justifie la fixation d’une date de premier tour reportée. Dans ce cas, l’employeur négocie la date du premier tour avec les organisations syndicales dans le protocole d’accord préélectoral et, en cas d’échec des négociations il la fixe unilatéralement.
► Remarque importante : ce dernier point est une affirmation du ministère et ne repose sur aucune jurisprudence. Il est à noter que l’usage de la notion de force majeure s’entend d’habitude de manière très restrictive et que l’absence d’organisation des élections professionnelles peut avoir de lourdes conséquences sur l’employeur. Il convient donc de réunir rapidement les organisations syndicales dans le cadre de la négociation du protocole préélectoral, éventuellement par visioconférence, afin de démarrer un processus électoral en bonne et due forme.
Le ministère du Travail rappelle que les organisations syndicales peuvent faire connaître leur programme électoral aux salariés électeurs en utilisant plusieurs moyens de communication, et en précise les modalités : distribution de tracts et affichage des communications syndicales. Bien sûr, l’ensemble de ces distributions et communications devra se faire dans le respect strict des règles sanitaires applicables au sein de l’entreprise.
Cependant, compte tenu de l’absence de certains, voire de tous les salariés en télétravail, ces modes de communications peuvent s’avérer limités voire inefficaces. Le ministère rappelle donc également que les organisations syndicales ayant créé une section syndicale peuvent aussi transmettre leurs communications syndicales par voie dématérialisée dans le cadre d’un accord d’entreprise définissant les conditions de ces diffusions via les outils numériques disponibles dans l’entreprise (intranet et messageries professionnelles) ; ou à défaut d’accord, pour les organisations syndicales présentes dans l’entreprise, satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance et légalement constituées depuis au moins deux ans, par mise à disposition des publications et tracts sur un site syndical accessible à partir de l’intranet de l’entreprise, lorsqu’il existe.
Dans tous les cas, l’utilisation par les organisations syndicales des outils numériques mis à leur disposition doit être compatible avec les exigences de bon fonctionnement et de sécurité du réseau informatique de l’entreprise, ne pas avoir des conséquences préjudiciables à la bonne marche de l’entreprise et préserver la liberté de choix des salariés d’accepter ou de refuser un message.
► Remarque : même si le questions-réponses du ministère du Travail n’en parle pas, rappelons également que le protocole électoral peut prévoir des modalités de campagne électorale (de même qu’un accord d’entreprise relatif au dialogue social par exemple). C’est d’ailleurs souvent le cas, afin de permettre aux organisations syndicales habilitées à présenter des listes de candidats mais n’ayant pas de section syndicale, ou aux candidats libres pour le second tour, de se présenter et de faire connaître leur « programme ». En cas de vote par correspondance ou de vote électronique il est très souvent prévu l’envoi des professions de foi aux salariés. Ces modalités sont à favoriser dans la situation actuelle. Dans ce cas l’employeur doit respecter l’égalité de traitement.